Werknemers hebben gedurende de eerste twee jaar ziekte ontslagbescherming. In die periode kan de werkgever het dienstverband in principe niet beëindigen. In de praktijk gebeurt het regelmatig dat de werkgever aan de werknemer een vaststellingsovereenkomst ter ondertekening voorlegt om zo het dienstverband met wederzijds goedvinden te beëindigen. Over het algemeen is het niet verstandig om met een zieke werknemer een vaststellingsovereenkomst aan te gaan.
Een zieke medewerker die korter dan 104 weken ziek is (en dus wordt beschermd door het opzegverbod tijdens ziekte) en instemt met zijn ontslag loopt grote risico’s op het verlies van een uitkering. Als de werknemer op de einddatum nog steeds ziek is, komt hij/zij niet in aanmerking voor een WW-uitkering. De werknemer is immers niet beschikbaar voor werk, en dat is één van de vereisten voor een aanspraak op een WW-uitkering. Ook zal de werknemer geen ZW-uitkering ontvangen. Gedurende de eerste 104 weken ziekte dient de werkgever het salaris van werknemer door te betalen. Als een werknemer gedurende deze periode waarin het loon moet worden doorbetaald een vaststellingsovereenkomst ondertekent dan wordt dat door UWV gezien als een benadelingshandeling.
Ook voor werkgever kan het risicovol zijn om een vaststellingsovereenkomst te tekenen met een zieke werknemer gedurende de verplichte loonbetalingsperiode. De werknemer die van UWV geen uitkering ontvangt kan zich tot de kantonrechter wenden en een beroep doen op vernietiging van de vaststellingsovereenkomst wegens dwaling of misbruik van omstandigheden. Bovendien kan de werkgever bij het uit dienst gaan van een zieke werknemer te maken krijgen met een verhoging van de werkgeverspremie voor de Ziektewet en/of WGA, tenzij werkgever eigenrisicodrager is voor deze uitkeringen.
Het is in deze gevallen vaak verstandig om de bedrijfsarts erbij te betrekken. Vraag de bedrijfsarts wanneer hij verwacht dat de werknemer weer beter zal zijn. Als werknemer is hersteld dan dient hij/zij zich beter te melden voordat de vaststellingsovereenkomst wordt getekend.